El aborto y la cifra negra.

Reproduzco un artículo que, con recursos literarios, pone al desnudo este controversial tema.

LA CIFRA NEGRA.

Escrito por Florencio Jara Peña.

Un evento académico me había convocada a la ciudad de Lima. No recuerdo cuales fueron los temas abordados, pero de seguro que fueron jurídicos. Lo cierto del caso es que congregó, como ponentes, expositores, presentadores, inauguradores y demás personalidades, a las intelectualidades mas descollantes del país, así como también a funcionarios de las más altas esferas del sistema de administración de justicia. La sede era un lujoso hotel que prestaba todos los servicios cuyos gastos fueron sufragados por una ONG que auspiciaba el evento.

Abrumado por el sopor del verano limeño y la sosa charla del expositor de turno, decidí, antes de quedarme dormido en la butaca, recluirme en el cafetín (o como se llamen ahora estos lugares) en busca de una bebida helada. Para esto escogí el lugar más apartado del bar. A un costado mío, separado por una especie de tabique de madera finamente artesonado, se hallaba la zona “solamente para personas importantes” (zona “VIP” por sus iniciales en inglés). Sus ocupantes, quienes vestían muy formalmente trajes exclusivos y de marca, no habían reparado en mi presencia difuminada tras el biombo. Eran algunas de aquellas personalidades destacadas que reunidos en torno a una mesa venían conversando de lo más amenamente, pues de tanto en tanto el estallido de sus risas retumbaba en el ambiente vacío. Tengo dos defectos malsanos que no pocas veces me han generado algunos problemillas: uno es mi instinto irónico (si tal instinto existe) que lo confunden con el cinismo o la pedantería; y el otro es mi don de la observación (si se le puede llamar don). Precisamente jalonado por mi redomada curiosidad decidí quedarme a oír (la nitidez no podía ser mejor) aquella conversación, para saber que pensaban esos ilustres personajes a los que solo tenia la oportunidad de ver sus nombres reflejados en la carátula de un libro erudito, leer sus entrevistas en los diarios o escucharlos en la televisión. Para sorpresa mía el tema que los abstraía no tenía nada que ver con el evento, eran temas triviales, la formalidad había quedado en algún lugar entre el estrado y ese lugar. Al fin y al cabo eran de carne y hueso como nosotros los comunes mortales, expelían eructos y ventosidades, con toda seguridad. Eran tan igual a cualquier grupo de machos fanfarroneando sobre “las cosas de la vida”, sobre las hembritas, las trampitas y demás actividades machistas. Pero, no dejó de sorprenderme aún más el lenguaje coprolálico que se empleaba, podrían haber hecho sonrojar al más desbraguetado inquilino de Lurigancho.

De pronto alguien había hecho referencia a una “bajada” practicada a su amante, como quién voltea la página de un diario o piden que le pasen la mantequilla. Ese fue el punto de partida para que otro afirmara, como una verdad de perogrullo, que todos alguna vez en su vida, si se consideraban bien machitos claro, habían participado de un aborto: “son gajes del oficio, compadrito, quién alguna vez no hizo abortar”. “Dios perdona el pecado, pero no el escándalo”. Fue lo último que escuche que alguno pontificaba, cuando caminaba de retorno al auditorio.

Físicamente estaba sentado en el auditorio, pero mi mente divagaba en muchas cosas. Realmente era cierto que muchas personas podían cometer delitos sin que sean tildados de delincuentes: acababa de comprobarlo personalmente hace unos instantes.

“El delito –como lo afirma el profesor noruego de criminología Nils Cristie- no es un concepto estático o fijo, y cuales acciones son consideradas delictivas varían históricamente y de una sociedad a otra”. En efecto una acción es etiquetada de delito arbitrariamente por el Estado a través del Poder Legislativo, este mismo poder puede dejar de considerar una conducta como delito: el ejemplo mas reciente en nuestra realidad es el Adulterio o el Desacato. Entonces delincuente sería, en términos criminológicos, la persona que ha cometido un delito.

¿Será cierto esto?. O sería mejor afirmar que delincuente es la persona que habiendo cometido un delito es descubierto y sancionado por el Estado. Claro en la práctica es así, de lo contrario todas aquellas personalidades que se ufanaban de haber cometido el delito de Aborto serían delincuentes, pero no era así, por el contrario eran los adalides que desde diversos estrados y tribunas luchaban contra el delito y el delincuente, al menos eso se percibía en sus refinados y afectados discursos.

Esto último, la cantidad de delitos no denunciados, tiene relación con la llamada Cifra Negra de la Delincuencia. Las estadísticas oficiales en cuanto a las cifras delictivas se limitan a los delitos que son reportados o denunciados ante las autoridades competentes, pero esta información no es suficiente porque los delitos que no reciben este tratamiento pasan a formar parte de la cifra negra. Las razones por las que algunos delitos no son denunciados dependen de muchos factores y de la idiosincrasia del teatro social en los que tienen lugar. En la Criminología se afirma que sólo entre el 30 ó 40% de los delitos cometidos son denunciados, incluso hacen referencia a una especie de regla general: entre más grave es el delito, más se reduce la “cifra negra”; se dice que las víctimas realizan, antes de denunciar un hecho, un análisis de costo-beneficio, pues consideran que si la pérdida es pequeña, no vale la pena acudir a las autoridades y perder tiempo y dinero en inútiles papeleos, por ejemplo a quién le sustraen un televisor muchas veces le resulta mucho mas caro recuperarlo denunciándolo antes las autoridades que dejar impune el hecho y comprarse otro nuevo.

Pero esto no puede aplicarse de modo absoluto para todos los delitos, por lo menos no para el Aborto, a mi juicio, máxime en nuestra sociedad, son cuatro la razones más gravitantes para que los índices de abortos no denunciados sean muy elevados : por temor o vergüenza a la investigación judicial, temor de perjudicar al autor cuando éste tiene una relación muy estrecha con la víctima, la denuncia puede afectar o perjudicar a la víctima y por la presión familiar y social de ser identificadas como víctimas de ciertos delitos que las estigmatizan y las hacen sentir humilladas.

Estas cuatro razones (o sinrazones mas bien) se condensan perfectamente en el refrán soltado a colación en la célebre charla del cafetín: Dios perdona el pecado, pero no el escándalo. Pero podría perfectamente quedar modificado del modo siguiente: Dios perdona el delito, pero no el escándalo. Así es nuestra sociedad de doble moral.

Notas:

1.- Es proverbial ya las lisuras proferidas por nuestro Cardenal Juan Luis Cipriano en una Escuela Técnica del Ejercito, de manera que no debería causar asombro que entre “machos” hasta los curas sean soeces y procaces.

2.- Bajada en jerga significa aborto.

El Aborto en el Perú esta tipificado y sancionado, en sus diversas modalidades, en los Arts. 114 al 120 del Código Penal.

3.- En el mundo se practican 43 millones de abortos al año, el 90 por ciento en circunstancias inseguras, es decir, sin las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo, sobre todo en países en desarrollo. Los abortos inseguros contribuyen el 14 por ciento de la mortalidad de las mujeres en el mundo; razón por la cual 82 mil mujeres mueren al año por esta causa (fuente: www.elsiglodetorreon.com.mx).

En Perú hay 1,200 Abortos clandestinos por día (fuente: diario Trome del 24/07/2008).

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A propósito del Proyecto de Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas entre/con adolescentes en el Perú.

Este tema puede ser tratado desde diversos puntos de vista, la sexualidad tiene muchas aristas. Reproduzco un comentario estrictamente legal.

A propósito del Proyecto de Ley que despenaliza las relaciones sexuales consentidas entre/con adolescentes en el Perú.

S. Florencio Jara Peña.

Esta semana levantó polvareda, más de la cuenta, el Proyecto de Ley (ver el proyecto) que modifica los Artículos 170, 173, 173-A y 175 del Código Penal.

Los medios de prensa hicieron un cargamontón al Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso el Fujimorista Víctor Rolando Sousa Huanambal, cuya autoría se le atribuye erróneamente.

Muchos pegaron el grito al cielo, como por ejemplo el Presidente de la Asociación Médica Peruana (AMP), Herbert Cuba García, quién se mostró en contra del proyecto de ley de marras que despenaliza las relaciones sexuales de adolescentes entre 14 y 18 años, enfatizó que esta medida no solo sería un despropósito sino que se promovería el turismo sexual en el país.

La Prensa peruana, hablamos de los medios a los que hemos accedido, una vez mas ha demostrado su ignorancia en temas legales (ojo que muchos presentadores de los programas noticiosos de la televisión nacional son abogados e incluso se jactan de serlo). Resulta irritante que conozcan más y le brinden cobertura noticiosa a lo que pasa en el show de los sueños o en amigos o rivales o en cualquier telenovela que transmite el canal de TV al que sirven.

Ahora bien, respecto al tema que nos ocupa cabe decir lo siguiente:

1.- El Proyecto de Ley fue enviado por el propio Alan García Pérez (así es, el mismo que hace unos años atrás propugnaba la pena de muerte para los violadores), todavía el 10 de septiembre del 2010. No es una iniciativa de Sousa Huanambal.

2.- El Proyecto de Ley no autoriza las relaciones sexuales entre o con adolescentes, lo que hace es dejar de sancionar penalmente este tipo de relaciones sexuales cuando son consentidas.

Esto, relaciones sexuales consentidas entre o con adolescentes sin relevancias penales, ya se venía dando en la realidad judicial.

En efecto, mediante los Acuerdos Plenarios N° 7-2007/CJ-116 y N° 4-2008/CJ-116, se dispone, con carácter de vinculante (léase obligatorio) para todos los jueces de la república, que este tipo de relaciones sexuales estaban exentas de responsabilidad penal, es decir el o la que practicaba relaciones sexuales con un adolescente mayor de 14 y menor de 18 años de edad con su consentimiento no tenia ninguna responsabilidad penal.

Exactamente lo que propone el proyecto de ley. En buena cuenta lo que se pretende con el proyecto de ley es normar lo que ya se viene dando en la realidad (a muchos les parecerá extraño esto de que la práctica judicial ya viene aplicando lo que todavía no se halla regulado por una ley. Si pues, esto se debe a que de un tiempo a esta parte, como en el sistema anglo americano, va ganando terreno la jurisprudencia como precedente de cumplimiento obligatorio).

3.- Lo que generó toda esta confusión es la Ley 28704.

A partir del 06 de abril del año 2006 todo tipo de relaciones sexuales, sean estas consentidas o no entre o con mayores de 14 y menores de 18 años, eran consideradas delitos de violación de la libertad sexual. Esta Ley generó una antinomia con otras leyes que comprendía a los Adolescentes que le reconocían capacidades sexuales y reproductivas a estos.

Entonces el proyecto de ley ya no reprimirá las relaciones sexuales consentidas, pero si sancionará, y muy drásticamente, las violaciones sexuales propiamente dichas (con violencia o grave amenaza) contra los adolescentes (esta es la modificación al Art. 170 del C.P.).

Seguirá vigente la norma (Art. 173, Incs. 1 y 2 del C.P.) en cuanto reprime drásticamente las relaciones sexuales, sean estas consentidas, violentas o bajo engaño, de personas menores de 14 años edad.

4.- En el diario El Comercio se preguntaban ¿qué sería del delito de Seducción?

Consideramos que el texto que propone el proyecto de ley es mucho mejor que el que ahora se halla vigente, pues al introducir el párrafo “cualquier forma de engaño, o valiéndose de una situación de superioridad por posición o cargo, o aprovechándose de la vulnerabilidad de la víctima” (sic), en lugar del simple, escueto y multívoco “engaño”, el ámbito de protección de la presunta víctima se ensanchará notablemente.

Con la modificación al Art. 175 del C.P. dejará de tener aplicación el RN N° 1628-2004-ICA, una Ejecutoria Vinculante inverosímil y traída de los cabellos que interpretaba absurda y obtusamente el término “engaño”.

5.- Visto en el contexto legal y judicial el proyecto de ley es un acierto.

6.- La realidad supera la ficción. Posiblemente esta trillada frase no les diga nada. La Ley es una ficción legal. Los hechos sociales siempre van un paso delante de la Ley.

Lo que hace este proyecto de ley es dejar de sancionar lo que en la práctica social se viene dando: relaciones sexuales consentidas entre o con adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

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Bolivar: la caida de un mito.

Casi siempre la historia no es como nos la contaron, la verdad de los hechos paulatinamente va quedando sepultada con el paso inexorable del tiempo, como la patina cubre los metales; más algunas veces se corre el telón y -oh sorpresa- descubrimos, con mucha vergüenza ajena, la horrenda desnudez de la mentira.

Tal parece que no todo lo que se escribió sobre Bolívar ha sido realmente heroico y glorioso. De esto y algo mas trata el artículo que se los reproduzco a continuación.  

LOS AMORES TORMENTOSOS DE BOLIVAR.

Florencio Jara Peña.

“La historia es la mentira encuadernada”.

Jardiel Poncela Enrique.

El tiempo es drástico. Quién no ha escuchado alguna vez en su vida esa frase. Si pues, el tiempo es inclemente con el aspecto físico de las personas. Siempre lo había tomado como algo que se dice sin convicción, por solo decirlo, como cuando soltamos un “hola cómo estas”, una frase hecha, coloquial. Pero nunca lo había comprendido, hasta ahora.

No recuerdo desde cuando se había implantado, imagino que ganado por la costumbre, las apoteósicas celebraciones de las bodas de plata de las diferentes promociones que habían culminado estudios secundarios en todos aquellos colegios que se arrogaban alguna tradición local. Por supuesto el Glorioso Colegio Ciencias no podía ser ajeno a esta costumbre, su reputación, que rebasaba incluso las fronteras patrias, tenía origen en su célebre fundador: Bolívar.

Cada promoción trataba de superar a su predecesora en ostentación y boato. Para esto se trataba, por todos los medios, que pudieran estar presentes aquellos condiscípulos que habían alcanzado el éxito personal. Esto se medía, como se estilaba en estos tiempos de la llamada “aldea global”, en el grosor de la billetera y las cuentas bancarias en las entidades financieras más exclusivas. Pero ni siquiera el dinero era capaz de detener los estragos del tiempo. Ahí estábamos, casi todos con una prominencia abdominal que luchaba por salirse entre los botones de las camisas, algunas de marca, muchas de Gamarra. Ahí estaba el más bacán de la clase, el que había enamorado a nuestra reina de belleza con el encanto de sus frondosos cabellos ensortijados, ahora con el sol de setiembre reflejándole en la calva, sin restos de aquellas hebras que parecían finos sacacorchos. Estaba también el mas lorna de la clase, a quién la fortuna le había sonreído en gringolandia donde contaba con una empresa de limpieza, escondido detrás de sus gruesas lunas, con la calvicie ganando piel a partir de la coronilla, pero, para sorpresa de todos nosotros, colgado –para colmo era chato- de una sensual morena de diminuta minifalda que dejaba ver su diminuto calzón (un hembrón, habíamos coincidido todos los compañeros sin atenuantes), todavía ebrio de la báquica borrachera que se había pegado la noche anterior, gastándole bromas pesadas a todo el mundo, como antes hacían con él. Por ahí andaba uno que había tentado con suerte en la política, a pesar de lo turbio de su mirada, quién tenía una sutil manchita, casi invisible, pero que ahora se había tornado en un enorme moscardón en la punta de la nariz que afeaba aún mas su rostro; sin embargo, a contrapelo de estos defectos, durante el desfile el locutor le había prodigado muchos elogios, como que era la representación viva del espíritu democrático de Bolívar. En fin los recuerdos y las anécdotas, salían a borbotones.

Precisamente guiado por los recuerdos y la nostalgia me aventuré a dar un paseo por el remozado colegio. Ahora me parecía mas pequeño que cuando estudiaba. Pero, a no ser por las muchas capas de pintura que se habían ido sucediendo en el tiempo, el colegio seguía igual, no había cambiado casi nada. Seguido por los ecos de mis pasos llegué al pabellón (¿Así se llamaban antes?) de los salones de Historia.

La historia es lo que se dice, pero quién te asegura que es lo que sucedió. Esa había sido la frase con que una mañana se presentó el profesor de Historia del Perú que reemplazaría al titular durante su ausencia en la semana. Los hechos no mienten –había continuado- pero la historia escrita si. Aquella mañana, para jolgorio de todos, se había corrido la noticia de que el profesor de historia había enfermado gravemente. Cuando estábamos a punto de volar al canchón a tirarnos la pera, se presentó el Auxiliar acompañado de un joven cuya cabellera, era muy evidente, se había resistido a ser peinado y que vestía un terno desgarbado. Personalmente siempre he creído que la historia oficial es aburrida porque es la narración sucesiva de los sucesos que sucedieron en el tiempo, pero mentidas sistemáticamente y que a la postre terminamos dándolo por cierto, de manera que su hipótesis me llamó la atención. El novel dijo muchas cosas aquella vez, entre ellas una batería de lugares comunes respecto a nuestros más insignes héroes, pero lo que calo mas hondo en mi memoria fue lo referente a Bolívar. Fue honesto en declararse admirador del Libertador San Martín. Respecto del Argentino dijo que los hechos le habían dado la razón que lo que más convenía al Perú recientemente independizado era una gobierno de corte monárquico constitucional, esto habría evitado el caos y desorden interno y las guerras fraticidas por la toma de poder, que han sido una rémora para nuestro desarrollo, pero no confiaron en la buena fe del Libertador. Precisamente –afirmaba el historiador en ciernes- este fue el argumento para que Bolívar se ganara el aprecio de los Limeños, al fin y al cabo Lima era el Perú en aquél entonces. ¿Cuál habría sido argumento para que luego de la entrevista de Guayaquil San Martín dejara el campo libre para el arribo de Bolívar al Perú, como lo había venido planeando el venezolano desde hacía un tiempo atrás? Se preguntaba. Bolívar –espetó el suplente- es un hermoso mito creado por nuestros historiadores oficiales. Bolívar no fue un paladín de la Democracia, como se nos quiere hacer creer, antes bien fue un Tirano amañado, prueba de ello –levantó la voz dejándose ganar por la indignación- es la espuria Constitución Vitalicia, jurada el 9 de diciembre de 1826. ¿Saben qué? –nos preguntó sin esperar respuesta- No tuvo el más mínimo escrúpulo para dirigirle una carta a Gamarra, abogando por su propia Presidencia Vitalicia, afirmando que un presidente vitalicio era la inspiración más sublime de un régimen republicano. Tamaña patraña era una ofensa para el sentido común de los peruanos. No me extraña el tenor de esa carta, –siguió discursando el profesor- pues desde antes de su llegada tenia un pésimo concepto de nuestros hermanos campesinos, los creía sub normales, truchimanes, ladrones, embusteros, falsos, sin ningún principio moral que los guíe; fue por eso que en 1826 derogó el Decreto dictado por San Martín el 27 de agosto de 1821 que liberaba a los indígenas de la vergonzante exacción que con el nombre de tributo pagaban los indígenas a la corona española. Hay muchas cosas más que indignan, por ejemplo el desmembramiento de mas de la mitad de nuestro territorio, aunque esa es otra historia –concluyó su discurso coincidiendo con la campana de final de clases.

Recuerdo todo esto como si hubiera ocurrido ayer. Gran mérito del profesor aquél: decir la verdad desnuda en un colegio donde Bolívar era considerado algo así como un santo. A la mañana siguiente esperé en vano la presencia del reemplazante, alguien (siempre hay un soplón en clase), había ido con el chisme y el Director tuvo que cambiar de profesor: no se podían difundir ideas subversivas en un colegio de prestigio. Así sucede siempre, en tiempos de hipocresía cualquier sinceridad parece subversiva. Mucho tiempo después Herbert Morote (que saltó a la fama por denunciar haber sido plagiado por Bryce Echenique) denunciaría estos hechos (mas documentadamente claro) en su libro “Bolívar, Libertador y Enemigo Nº 1 del Perú”, el cual se los recomiendo si tienen curiosidad por el despedazamiento de nuestro territorio.

Y, que fue de los amores tormentosos se preguntarán. Simplemente el título. Un pretexto para atraer a los lectores. Creo que siempre nos hemos visto atraídos por lo sórdido, es como la miel para las moscas.

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Prostitución: origen y acepciones de esta palabra.

Hace ya mucho tiempo (octubre del año 2006) leí un artículo relacionado con la palabreja en cuestión, además de haberme divertido mucho me ilustró bastante; en el también se hace mención a uno de los mejores libros del fallecido Saramago "El Evangelio según Jesucristo", se los reproduzco:

El antiguo y sensual arte de vender el cuerpo: la prostitución.

S. Florencio Jara Peña.

El tema, en nuestro medio bastante pacato, aún levanta polvareda, cuando ya no debiera ser así, como si al evitar nombrarlo la prostitución dejaría de existir automáticamente. Sobre la prostitución se pueden decir muchas cosas desde la sociología, la medicina, la criminología, el Derecho, inclusive ahora último es parte del programa político de un candidato (Pastor religioso) a la Alcaldía de la capital más desordenada de sudamerica: Lima.

Obviamente que puede merecer un ensayo riguroso y muy erudito, es decir que es una cantera muy prolífica para las especulaciones intelectuales de cualquier índole. Pero..., también puede resultar ilustrativo y porque no muy ameno referirse a esta erótica actividad. Esto último es lo que pretendo.

Alguna vez dije que estoy dominado por una curiosidad malsana, creo que mas que una virtud es un defecto. Mis amigos eufemisticamente dicen que tengo el “don de la observación” (que por cierto no esta incluido en la relación ortodoxa de “dones”). Bueno, lo cierto es que la curiosidad me llevó a indagar sobre el origen de tan célebre palabra, que antiguamente estaba vinculada únicamente a la prostitución femenina. Es sorprendente la cantidad de adjetivos y sustantivos que existen en nuestro idioma para designar a estas divinas compañeras ocasionales, fácilmente superan el medio centenar: casquivana, pelandusca, ligera de cascos, churriana, hetaira, maturranga, meretriz, metresa, pendanga, perendeca, pindonga, prostituta, puta, ramera, zorra, pelleja, peliforra, leperusa, golfa, lechuza, ave nocturna, mujer pública, de la vida, del oficio, del partido, etcétera, etcétera. No intento hacer un resumen etimológico de todas estas palabras, la labor sencillamente sería monumental, sin embargo hay algo que no ha terminado por convencerme, en cuanto a los lejanos orígenes de la palabra me refiero, es que la mayoría de ellas tienen relación con lo infame, con lo impúdico, con lo protervo, con lo desaseado, en fin con la oscuridad y todo lo infame (dicen las venerables voces de las mediocracias que los espíritus torvos esperan que caiga el telón de la noche para cometer sus fechorías).

Pero, hasta donde es cierto esto. Es decir necesariamente la prostitución se desarrolla en un ambiente de fango, de sentina, de hedor. Veamos el significado de alguna de estas palabras, por ejemplo: se denomina pelandusca porque va desgreñada, llena de harapos, legañosa, coscándose y rascándose; igualmente puta se origina del latín puteo, putes, que quiere decir “oler mal”, de donde a su vez provienen las voces latinas putor, putoris, mal olor; putesco, putescis, podrirse, heder. De acuerdo a esto, las mujeres que se dedican a la prostitución serían, hoy en día, sencillamente repugnantes.

Así como en las ciencias ocurre que una hipótesis, en su tiempo revolucionaria, es superada por la realidad, que obliga a su vez el replanteo de una nueva teoría, en este caso también los orígenes etimológicos ya no reflejan el verdadero significado de estas palabras.

Tal vez en la infancia de la humanidad, pero tan luego que el tiempo hizo que las actividades humanas, la prostitución es una actividad humana, se tornen mas sofisticadas ya no; pues la historia ha registrado muchas de estas cortesanas que por el buen gusto y la refinería han marcado las pautas en la moda y maquillaje femenino, y estaban lejos de ser harapientas, legañosas y desaseadas: Laia de Corinto, o Targelia, que ejercieron esta profesión y tuvieron una gran influencia sobre los hombres más famosos, no solo por sus encantos corporales sino también espirituales, culturales; se dice también que las hermosas modelos que posaban para Caravaggio o Miguel Ángel eran prostitutas, escogidas de entre muchas “honestas”, para mantener la euritmia de sus obras, claro de acuerdo a los cánones de belleza física de la época (ahora pasaría de obesas).

La ficción literaria es donde con más contundencia se ha derribado el mito del ambiente pútrido de la prostitución (aún cuando solo sea la mas hermosa de las ficciones). El Premio Nobel José Saramago hace la descripción literaria más pura, transparente, sensual y erótica, a mi gusto, del primer contacto sexual que tuvo Jesús, el personaje histórico no el deificado, con María de Magdala. Antes de dejarse aprisionar, para siempre, con la desnudez, con la redondez de los muslos suaves y el aliento a trigal de la divina prostituta a la postre beatificada, el joven Jesús se sorprendió “porque nunca había visto nada tan limpio y ordenado, a diferencia del hogar de su madre (...). La cama no es aquella rústica estera tendida en el suelo con un cobertor pardo encima, este es un verdadero lecho, con cobertores, con colchas bordadas de lino de Egipto, perfumado con mirra, aloe y cinamono”. En ese ambiente perdió Jesús su virginidad, si cabe el término, y su divinidad. De haber sido María de Magdala una harapienta, desgreñada, desaseada y sucia prostituta, como lo sugiere el origen de esta palabra, tal vez el verbo no se habría hecho hombre.

Claro, nada es absoluto. Deben existir, y muchas ah, cortesanas que se aproximan a los significados gramaticales detallados, pero esas, por el momento no despiertan nuestra curiosidad para diseccionarlas con estos comentarios banales, así como existen también aquellas chicas “tan buenas, que por pura camaradería o compasión se entregan a cualquier falaz criatura patética, a un viejo tronco caído o un puerco espín desconsolado” (Vladimir Nabokov: Lolita), por supuesto que si, pero esas pertenecen a otro género y tal vez a otro artículo.

Este comentario no pretende ser un panegírico de la prostitución, no, por supuesto que no, tampoco un ensayo filológico, sino tan solo dejar entrever la posibilidad de que el origen etimológico de una palabra no necesariamente es de aplicación actual, pero por sobre todas las cosas es el resultado del placer de escribir por escribir.

Abancay, octubre del año 2006.   

 

Que les parece, ilustrado, poético y divertidísimo, cierto.

 

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ESCASA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS.

Los crimenes que remecieron el mundo farandulero, así como también los protagonizados por personajes de la alta sociedad limeña, son una muestra de que el monopolio de la investigación del delito aún lo viene detentando la Policía, no obstante que en la Constitución Política del Estado esta función esta reservada para los señores fiscales.
El artículo que a continuación se transcribe detalla esta penosa realidad.


¿EXCESIVA POLICIALIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN DE DELITO O INCUMPLIMIENTO DEL ROL CONSTITUCIONAL POR EL MINISTERIO PÚBLICO?


Florencio Jara Peña.


                                                                                     A mis amigos los Fiscales del nuevo milenio que vienen tomando conciencia de su verdadero rol de investigar el delito y perseguir que se sancione a su autor.



Próximos a que se ponga en vigencia el nuevo Código Procesal Penal (en adelante N.C.P.P.) en todo el país, se vienen ponderando (en foros, certámenes jurídicos y los medios de comunicación) las bondades de este nuevo sistema procesal: el Acusatorio Adversarial. Venimos familiarizándonos con su nueva estructura: la investigación preparatoria, la fase intermedia y el juzgamiento.
Se dice que bajo este sistema el Fiscal es el amo y señor de la investigación del delito, de manera que se han definido nítidamente los verdaderos roles que deben cumplir tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público: el Fiscal investigador ha sustituido al Juez Instructor, entonces será función exclusiva de los Jueces dirigir la etapa de juzgamiento.
Pero esto será así únicamente a partir de la vigencia del N.C.P.P.; es decir que ¿Recién en nuestro país se le ha asignado el rol de investigador del delito al Ministerio Público?.
Antes de responder estas interrogantes es preciso hacer un resumen de la trayectoria del Ministerio Público en el Perú. Desde los inicios de nuestra independencia hasta la Constitución de 1933, el Ministerio Público ha funcionado como un organismo apéndice del Poder Judicial, así se ha establecido en los diferentes Códigos de Procedimientos Penales y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial. Es a partir de la Constitución de 1979 que se le reconoce autonomía como el órgano, por antonomasia, de persecución del delito; esta carta política en su Art. 250 le asignaba como una de sus atribuciones, además de titular en monopolio de la Acción Penal, la de “vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial”; en marzo del 1981 se promulga el D. Leg. Nº 052 (L.O.M.P.), en cuyo Inciso 2, del Art. 90 disponía que estaba facultado “para abrir investigación policial”. Pero será la Constitución Política de 1993 que con mayor claridad establece la función persecutoria del delito y el rol de investigador del Fiscal, en el Inciso 4, del Art. 159 cuando señala que le corresponde “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional esta obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”. Lo que implica que constitucionalmente, con anterioridad a la entrada en vigencia del N.C.P.P. el Ministerio Público ya tenía bien definido su rol persecutor del delito.
Ahora bien. ¿Viene cumpliendo, el Ministerio Público, a cabalidad estas funciones que la Constitución le ha asignado?. O, es que recién van a tomar conciencia de su verdadero rol con la entrada en vigencia del N.C.P.P.; dejemos que los hechos se encarguen de dar respuesta a estas preguntas.
Es un lugar común afirmar que más del 90 % de la investigación de los delitos, en las sedes urbanas (1), esta a cargo de la Policía Nacional (salvo contadas excepciones de casos que revisten alguna trascendencia); sus conclusiones son “reproducidas” en las formalizaciones efectuadas por los fiscales, es decir que actualmente el Ministerio Público no cumple con aquellas facultades otorgadas por nuestro Código Político. “En la práctica –afirma Víctor Cubas Villanueva- el Ministerio Público es la Mesa de Partes de la Policía Nacional, legitima el trabajo de ésta y formaliza denuncia por el mérito de lo actuado a nivel policial, omitiendo ejercer las facultades que le permiten seleccionar los casos que debe llevar ante el órgano jurisdiccional” (2) .
Entonces es evidente que nos hallamos frente a un excesiva policialización de la investigación del delito; esto obedece, a mi juicio, a que todavía no podemos desarraigarnos de una cultura inquisitorial de mas de 100 años de vigencia; todavía damos por válido, sobre todo el Ministerio Público, la inversión de roles, esto es el fiscal burócrata que denuncia, sentado cómodamente en su oficina, sobre la base de elementos de investigación que él personalmente no ha acopiado (y no se nos diga que participar de algunas diligencias policiales es “conducir desde su inicio la investigación del delito”). Lo que agrava más este estado de cosas es que en la mal llamada “investigación judicial” a cargo del órgano jurisdiccional asumen todavía un papel mucho más pasivo, mas burocrático, limitándose a formalizar la denuncia, probablemente algún dictamen de ampliación y finalmente la acusación, pero de su rol de investigadores del delito, de titulares de la carga probatoria, simplemente nada.
Considero que debemos tomar conciencia, todos los operadores judiciales, que ese esquema arcaico ya no tiene cabida en un Estado Constitucional de Derecho, para esto no debemos esperar que se ponga en vigencia el N.C.P.P., las bases del sistema acusatorio, en el que se define el rol del fiscal investigador, ya han sido sentadas en nuestra Constitución Política de 1993, corroborado además por el Tribunal Constitucional en la paradigmática Sentencia dictada en el Exp. Nº N° 2005-2006-PHC/TC, en el que se dispuso que el órgano jurisdiccional es un ente absolutamente imparcial cuya función no es investigar el delito (3).

NOTAS:
(1) En los sectores rurales donde no tiene presencia el Ministerio Público el 100 % de las investigaciones de los delitos esta a cargo de la Policía Nacional, lo cual hasta cierto punto se justifica en razones presupuestarias (los fiscales no pueden constituirse a los lugares en que se cometieron los delitos) y también en la falta de personal, por esa misma razón no se justifica que en las ciudades la investigación esta a cargo exclusivamente de la Policía.

(2) Cubas Villanueva, Víctor. El Ministerio Público y la Investigación Preparatorio. Modulo de Derecho Procesal Penal. Octavo Curso de Preparación para el Ascenso en la Carrera Judicial y Fiscal. Lima Setiembre del 2007. Pág. 145.
(3) Exp. 2005-2006-PHC/TC, Fundamento Jurídico Nº 5: “(…) La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) Que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad” [Gómez Colomer, juan-Luis. El Proceso Penal en el estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Lima, Palestra, 1999]. Subrayado nuestro.

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LAS ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Y EL PODER JUDICIAL DENTRO DEL SISTEMA ACUSATORIO.

El presente artículo apareció publicado en "Juridica" del diario oficial El Peruano; lo trascribo literalmente.
La fotografía nos muestra la ubicación de las partes en el nuevo despacho judicial en el Sistema Acusatorio; en la imagen se aprecia al Juez (en el vértice de lo que se podría graficar como un triángulo equilatero) y al Fiscal y al acusado, acompañado de su abogado, ambos en el mismo nivel (a partir de estas posiciones uno ya podría caer en la cuenta de que puede ser cierto lo de la "igualdad de armas" tan pregonada en este sistema). 

LAS ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Y EL PODER JUDICIAL DENTRO DEL SISTEMA ACUSATORIO.
Florencio Jara Peña.

Son lugares comunes afirmar que el proceso inquisitivo es un resabio de los Estados Absolutistas, caracterizado por que en un mismo órgano se concentra la investigación y juzgamiento, es decir un juez investigador y de fallo, con preponderancia de la escrituralidad, ritualidad, prevalencia del sumario respecto del plenario o juicio oral, entre otras peculiaridades más; también que en la comunidad internacional, ganando terreno en la región de los países andinos, se ha venido optando por el sistema acusatorio (en el cual el órgano jurisdiccional se activa ante la acusación de un ente ajeno al poder judicial que monopoliza la acción penal, con algunas excepciones, al producirse un delito: el Ministerio Público, quién esta a cargo de la investigación y perseguir que el delito se sancione). Pero mantener aquél sistema arcaico, el inquisitivo, significa un quiebre histórico y político no solo con la realidad sino con los llamados Estado de Derecho. . Además de los dos sistemas anteriores existe también el sistema mixto, en el cual se conjugan aquellos dos, de modo que el Proceso Penal acá presenta dos etapas: la instrucción o investigación, donde reina el sistema inquisitivo, y el juicio oral o de juzgamiento, en el que imperan algunas características del sistema acusatorio (nuestro actual Código de Procedimientos Penales fue elaborado bajo la influencia de este sistema).

En el Perú en 1940 inicialmente legisló un Código de Procedimientos Penales que seguía la orientación mixta manteniendo las dos etapas de instrucción y juzgamiento, conocido como el Proceso Ordinario. Sin embargo excepcionalmente por motivos de política criminal mediante Decreto Ley 17110, del 8 de noviembre del año de 1968, se instaura el Proceso Sumario para siete delitos, luego la excepción se haría regla: mediante Decreto Legislativo 124, del 15 de junio del año de 1981, complementado por las leyes 26147,26689,26833 y 27507, los delitos tramitados por esta vía superaron el noventa por ciento de los contemplados en el catálogo penal, es decir que la investigación y el fallo lo detentaba ahora el Juez Penal. Nuestro proceso sumario concebido como lo conocemos actualmente, y que tuvo como fuente de inspiración la Ley española que no se atrevió a eliminar el juicio oral, es abiertamente anti constitucional. Esto lo sabemos todos los que de una u otra forma somos parte del sistema de administración de justicia, por muchas razones en primer lugar por hacer tabula rasa el principio del “juez no prevenido”, vale decir que el Juez que instruye también resuelve la causa, en segundo término por que se suprime el juicio oral, entre las más abiertas infracciones constitucionales.
Pero eso no es todo. Tantos parches y modificaciones legislativas que se han introducido a nuestra legislación procesal lo han terminado convirtiendo en un engendro legal, al mas puro estilo de la ficción creada por Mary Shelley, la célebre autora de la novela “Frankeinsten”, tomando una cabeza de acá, las piernas de por allá, el corazón de acullá, etcétera, etcétera. Incluso antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de corte acusatorio en el distrito Judicial de Huara, el Tribunal Constitucional en una Sentencia sobre Hábeas Corpus que declaró fundada (véase la Sentencia N° 2005-2006-PHC/TC), ya se atreve a dar algunas pinceladas haciendo prevalecer, en la actualidad a despecho del proceso ordinario o sumario vigentes aún, algunas características del principio acusatorio, entre ellas “que no puede atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”, la que nos ha movido a ensayar el presente comentario.
Sin duda que los que llevan aún puestos los lentes inquisitivos, que distorsiona su visión del proceso penal moderno, pegarán un alarido al cielo manifestando que aquella afirmación infringe el Art. 49 del Código de Procedimientos Penales, aún aceptando que la objeción sea cierta se tendría que concluir que es menos grave optar por esta supuesta infracción que arrasar preceptos constitucionales como los que anotamos líneas atrás, al mantenerse todavía en vigor el proceso sumario (hubieron intentos en la década pasada para inaplicar este proceso mediante el control difuso, pero que lamentablemente fracasaron). Entonces es irrelevante que los dinosaurios jurídicos incubados en el inquisitivo griten hasta desgañitarse.
Hechas las digresiones anteriores, que más parecían el tronco del comentario, podemos afirmar que, sin importar nuestra laberíntica legislación en materia procesal penal y la paulatina puesta en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, los operadores jurídicos y sobre todo la ciudadanía, a quienes en realidad se dirige el servicio de la administración de justicia, ya deben ir acostumbrándose a considerar el proceso penal con una configuración tripartita: un acusador (el Ministerio Público), un acusado y un órgano jurisdiccional totalmente imparcial.Esto implica que cometido un hecho considerado delito la maquinaria estatal se pone en marcha dándose inicio a las investigaciones dirigidas por el Ministerio Publico, posteriormente formalizada la denuncia el proceso penal se tiene que desarrollar en igualdad de armas para ambas partes adversarias, acusador y acusado, con irrestricto respeto del derecho de defensa, la presunción de inocencia, contradicción y el plenario (etapa que no esta contemplada en el proceso sumario). Si bien es cierto que todavía sigue vigente el Juez que investiga y juzga a la vez (Proceso Sumario), pero no deja de ser verdad que su actuación no puede cuestionar su imparcialidad, por lo menos así ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional, en consecuencia el perseguidor oficial del delito tiene la carga de la prueba, esta obligado a destruir la presunción de inocencia del acusado si pretende que el proceso concluya con una sentencia condenatoria y no el órgano jurisdiccional, cuya labor se centrará a juzgar (actividad que por antonomasia le corresponde y que se dejó de lado en el sistema inquisitivo que propugnaba más por la investigación a cualquier costo que por el respeto a las garantías fundamentales), en base a la pruebas proporcionadas por los dos adversarios.
Dicho en términos coloquiales el juzgador ahora es una especie de árbitro de un partido de fútbol que debe estar atento a que los adversarios (fiscal y procesado) no incurran en faltas. Si anteriormente, en el sistema inquisitivo, ése árbitro cobraba un penal en contra del acusado y el mismo ejecutaba la falta para conseguir un gol, esto ya no tiene cabida en la actualidad.

¿CRISIS EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA O CRISIS DE LA ABOGACÍA?

Este artículo ha sido transcrito literalmente de la Revista del Consejo Nacional de la Magistratura ver mas detalles:

Referencia bibliográfica: Jara Peña, Florencio: “¿Crisis en el sistema de administración de justicia o crisis de la abogacía?”; en Revista del Consejo Nacional de la Magistratura, Lima, año 1 N° 3, noviembre 2008; reproducido en Agenda Magna el 3 de marzo de 2009.


Por Florencio Jara Peña.
Vocal Superior de Apurímac.


I. Introducción.

El tema es recurrente. El tema a todas luces no es novedoso, es algo casi habitual no solo en los foros y círculos académicos, sino también en las conversaciones del profano, del ciudadano de la calle, y esta crisis, quiérase o no, se refleja necesariamente en la tan voceada crisis de la administración de justicia.
Hace ya un buen tiempo atrás los diversos Colegios de Abogados del país, a solicitud del Consejo Nacional de la Magistratura, realizaron un referéndum para evaluar algunas variables en el desempeño funcional de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (probidad, calidad de las resoluciones, trato a los litigantes, etcétera). Los Abogados que ejercen libremente la profesión son los peores críticos del sistema, como si ellos estarían al margen de el. No esta por demás decir cuales han sido los resultados de aquellas evaluaciones: catastróficas. Este ensayo no pretende justificar el resultado de aquella consulta, nada de eso, antes bien enfatizar eso si, que los Abogados tenemos mucho que ver con este estado de cosas imperantes en la actualidad: pues los Abogados somos Jueces, Fiscales, Asesores Legales de los diversos poderes del Estado, somos un gremio profesional influyente en la vida social y política de un país (el actual presidente García Pérez es Abogado); entonces si se admite que hay una crisis en la administración de justicia, necesariamente tenemos que aceptar que la Abogacía está en crisis (y viceversa). La crisis actual puede tener como fuente de origen diversas causas que este espacio resultaría muy reducido para querer abarcarlas todas, son muchas las aristas para abordar el tema. Por ejemplo desde los predios de la moral o la ética o de la formación profesional y así por el estilo, dependiendo del punto de vista del autor o la inquietud de la persona que se ocupe de este tema.


II. Formación profesional del abogado

La formación profesional del Abogado, este es el objeto del presente comentario.
A mediados del mes de mayo del año 2007, tuvo lugar en la ciudad de Lima la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, a cuya conclusión suscribieron la denominada «Declaración de Lima 2007», uno de cuyos acuerdos para «recuperar el prestigio de la profesión legal e imprimir mayores rigores en la formación jurídica, la junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú instó a la Asamblea Nacional de Rectores y al Congreso de la República para que prohíban la creación de filiales de universidades en otras ciudades, actuando al margen de la Ley» (sic). Los Decanos habían caído en la cuenta de un fenómeno que hacía tiempo se pregonaban en plazas y calles: la masificación de las Facultades de Derecho en el Perú terminó echando por los suelos el endeble prestigio del Abogado Peruano. Es cierto, la ampliación de estos centros de estudios, aún cuando se haya desnaturalizado sus verdaderos fines, implicaba asumir riesgos, sobre todo, y el mas principal, la devaluación de la profesión. Aplicando a nuestra realidad profesional una ley de las ciencias económicas (a mayor oferta abaratamiento del precio), se podría afirmar que para que la Abogacía goce de la reputación de antaño, sería menester que se limite el número de estudiantes en la etapa formativa.
Pero, la cantidad no es el único problema, también lo es la calidad de la educación superior, algo sobre la cual no se han pronunciado nuestros decanos. En el Perú, manifestó José Hurtado Pozo, «no se forman abogados. Se transmiten, mal que bien, conocimientos sobre el derecho y, de manera incipiente y deficiente, a aplicarlo». Juan Monroy Gálvez, citado por Miguel Torres Méndez, ha manifestado lo siguiente: «Los estudios jurídicos en el Perú republicano -sobre todo del siglo XX- han estado teñidos de dos rasgos fundamentales: a) por un lado un arraigado y extremo positivismo ha reducido la actividad jurídica a un simple aprendizaje y aplicación de un listado memorístico de enunciados normativos, complementado por su eventual interpretación (…). b) Por otro, el derecho nacional acusa una limitación aún más severa: su aislamiento científico (…)».

Ese es el diagnóstico de nuestra realidad, siendo esto así no debería sorprendernos la forma como se ejerce la profesión, desde la defensa libre hasta las diversas funciones en la administración de Justicia, pasando, por supuesto, por la burocracia estatal asentada en los diferentes poderes del estado: deficientemente.

Los Abogados somos, casi siempre, repetidores fríos de las Leyes (positivistas a ultranza, cuya cultura nos hace impermeables a nuevas corrientes doctrinarias por ejemplo el Neo Constitucionalismo), sin margen para el sentido común o buen sentido, con casi nada de sindéresis. Dentro de este sistema en los centros de formación profesional (pre grado o post grado) se van transmitiendo, repitiendo aquél viejo resabio, como una letanía vaciada de convicción, a los futuros abogados, como estos lo harán a su vez a las venideras generaciones, y así sucesivamente como una cadena ad infinitum. Esto no es impedimento para que muchos se coronen con el éxito económico bajo estas nuevas reglas de juego, claro que sí, incluso como autores profusamente divulgados, pero lo cierto es que el Abogado ha dejado de ser hace mucho tiempo el intelectual, en el cabal sentido de esta palabra, que antes fuera: probo, diligente, estudioso, culto, versado (claro que había excepciones a esta regla, pero ahora la excepción es regla, es decir el culto, el versado, el diligente son los lunares del gremio). No le faltó razón a nuestro más claro representante vivo de nuestras letras: Mario Vargas Llosa, cuando afirmó que el intelectual en América Latina era una especie en extinción, aún cuando se refería a los escritores. Repárese que no nos estamos refiriendo a los Juristas, a los versados en la erudición del Derecho y en la crítica de los Códigos o la Filosofía del Derecho, aquellos a quiénes, metafóricamente hablando, se les presento Themis completamente desnuda para seducirlos y finalmente hacerles perder la razón entregándose en cuerpo y alma al estudio del Derecho. No, claro que no, de esos ya no existen sino algunos pocos o tal vez ninguno. Nos referimos al Abogado común y corriente, al que ejerce libremente la defensa, al asesor de una entidad pública, al Juez, al Fiscal, son todos ellos que están sumidos en la crisis actual, que para la opinión pública lo mas resaltante y clamoroso es la corrupción.

Frente a esto, la corrupción, quizás se deba incidir en aumentar desde la etapa formativa las exigencias éticas de los futuros abogados, cuando no de los futuros magistrados. Aunque desde nuestro punto de vista personal esto no ayudaría sino en algunos pocos casos, ya que «se es o no se es» (corrupto), es como una estirpe a la que cada ser humano pertenece, pues no creemos en la corrupción adquirida (el que se contamina con la corrupción en el trajín del diario vivir, es debido a su flaqueza moral que ya llevaba consigo el germen infecto). Tampoco una buena formación profesional es garantía de que la venalidad ha sido desterrada del todo. Pero por ahí: la ética, la moral, la corrupción no va este trabajo, sino el de resaltar la mediocridad y pobreza intelectual al que se ha visto reducido el abogado en la actualidad.
El Abogado por antonomasia es un profesional versado en letras (no en vano una de las sinonimias de esta palabra es «letrado»), esto qué implica, que no solo pues es un receptáculo ciego o archivo de todas las leyes de un estado, que las irá repitiendo en sus peroratas, escritos, resoluciones, dictámenes o libros que publique, sino que esta referido a que debe poseer por lo menos un modesto acervo cultural que abarquen conocimientos, aún cuando estos sean precarios, de filosofía, antropología, sociología, psicología, historia, literatura, etcétera, sin embargo es raro encontrarse ahora con estos «letrados». Pero qué podría esperarse como fruto de aquellos Abogados que han elegido la profesión por expectativas meramente económicas o simplemente por no perder el tiempo, que en su vida universitaria han aprobado únicamente las materias semestrales para pasar de año, en las que nunca se ha fomentado el hábito de la lectura (hábito que en la actualidad es una virtud de unos pocos), mucho menos el hábito del estudio o de la investigación: simplemente mediocridad intelectual (que se trasunta en la baja calidad de los escritos, opiniones, dictámenes o resoluciones judiciales). Esta afirmación es válida tanto para la carrera de pre grado como en el post grado. Así es, quién se sienta atraído por el estudio del Derecho y sea intelectualmente honesto siente una enorme decepción de los estudios de post grado: se rompe aquél mito de que en estas instancias académicas se forjan los grandes juristas o aparezcan de pronto algunas luminarias bajo cuya luz se formen discípulos que sigan los resplandores del conocimiento, se llega a descubrir que nada de eso resultaba siendo cierto. Se han desnaturalizado tanto estos estudios superiores, además de haberse masificado (como las facultades de derecho), que existen muchos Abogados en cuyas paredes penden atiborrados títulos y distinciones de esta índole, que ya no hay espacio para otros mas, pero que exudan por todos sus poros una mediocridad intelectual que abruma. Obviamente toda regla tiene su excepción, ya lo dijimos anteriormente. Y debe haberlas también en este caso. Pero, si esto sucede con el grueso de los Abogados que han culminado estudios de post grado, entonces que se puede esperar de los demás Abogados: esa es la punta de la madeja de la crisis de la Abogacía, que si seguimos corriendo el ovillo nos conducirá inevitablemente también a la crisis en el sistema de justicia, porque ese Abogado deficientemente formado, sin hábitos de lectura ni de estudio, puede bien (o mal) resultar siendo un Juez o un Fiscal.
No se puede concebir a un Abogado, que se precie de ser un letrado, que, además de sus textos legales o jurídicos, no se ilustre leyendo un buen libro de cuando en vez, en cualquiera de las manifestaciones culturales según su afinidad: dime que lees y te diré quién eres. Cobra actual vigencia lo afirmado por el más insigne de nuestros ácratas Manuel Gonzáles Prada: «no saber sino Códigos, es muy pobre saber».
Tal vez las expresiones anteriores por ser sinceras parezcan duras: en tiempos de hipocresía cualquier sinceridad parece cinismo.
Lo anterior es solo una pequeña arista de la compleja crisis en la que estamos empantanados los Abogados, pero somos conscientes también que incidir en la sola formación profesional no es la panacea para estos males, pues son muchos los factores que confluyen en la llamada crisis de la administración de justicia, sin embargo podría comenzarse presionando al Congreso y la Asamblea Nacional de Rectores, a través de los canales correspondientes, para que se prohíba la creación de nuevas filiales universitarias, máxime de nuevas facultades de Derecho, limitar las vacantes para el estudio de la Abogacía, re estructuración curricular de los estudios de pre grado, entre otras medidas (la experiencia de la evaluación al profesorado peruano es un buen ejemplo a seguir para intentar mejorar la formación profesional del Abogado).

BIBLIOGRAFÍA.

Hurtado Pozo, José. Algunas reflexiones sobre la formación de Abogados. Página web de la Universidad de Fribourg, Suiza.

Torres Méndez, Miguel. Contra el ignorante y decadente positivismo como único instrumento para el estudio y aplicación del Derecho. Diálogo con la Jurisprudencia N° 100. Pág. 368.

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La Prueba de Oficio y el Nuevo Modelo Procesal Acusatorio en el Perú.

Eficacia y garantismo. Ambos constituyen las dos caras de una misma moneda dentro del sistema acusatorio; ojo pero lo ideal sería hallar el justo medio, pues cuando un sistema procesal busca la eficacia a toda costa hace tabla rasa de los derechos fundamentales de las personas; y, por el otro, si un modelo procesal es muy garantista seguramente que la impunidad campeará groseramente. Bajo este fuego cruzado se halla la prueba de oficio, un tema sin duda controversial y nada definido.

Se ha trascrito literalmente un artículo periodístico del Diario Judicial Chaski, de Apurímac. Saquen sus conclusiones.

LA PRUEBA DE OFICIO Y EL NUEVO MODELO PROCESAL ACUSATORIO EN EL PERÚ.



Escribe: S. Florencio Jara Peña.


Con el advenimiento del Estado y su consiguiente evolución se monopoliza el derecho de castigar que antes estaba a cargo de la venganza privada. Nace el proceso penal como un medio de imponer las penas a quines cometían actos considerados delictuosos. Así, un proceso penal puede ser inquisitivo, mixto o acusatorio.
Ahora bien, para lo que nos ocupa, la característica mas relevante del sistema inquisitivo, entre otras claro está, es que las funciones de persecución del delito, juzgamiento y fallo se confunden, atribuyéndose a un mismo sujeto procesal, cual es el Juez Instructor. Efectivamente es nuestro Juez Penal que hoy instruye y falla más del 90 por ciento de los procesos penales en el llamado Proceso Penal Sumario.
El sistema Mixto, inicialmente adoptado por nuestro ya agonizante Código de Procedimientos Penales de 1940 antes de los innumerables parches legislativos que lo han desnaturalizado, esta a cargo de jueces jerárquicamente organizados (Juzgados Penales y Salas Superiores Penales); hay una etapa jurisdiccional de investigación y otra etapa, también jurisdiccional, de juzgamiento; en el juicio oral el juzgador interviene activamente en la actividad probatoria, puede decretar pruebas de oficios si así lo considera útil para el logro de la verdad.
Por último queda el sistema penal acusatorio. La característica más resaltante es que hay una clara distinción entre la función fiscal y la potestad jurisdiccional penal, de ahí que la investigación, carga de la prueba y acusación (persecución del delito) corresponde excluyentemente al Fiscal. El Juez exclusivamente es de fallo, es el amo y señor de las audiencias (como el Fiscal es el amo y señor de la investigación), es por antonomasia el sujeto imparcial del proceso penal que resuelve en función a las pruebas ofrecidas y actuadas por las partes durante el juzgamiento.
En el Perú actualmente nos encontramos en una etapa de transición, es decir paulatinamente se viene dejando de lado el sistema inquisitivo, fuertemente enraizado en nuestra idiosincrasia judicial, optando por un sistema acusatorio adversarial que nos cuesta internalizar.
Este nuevo sistema, que no es tan nuevo en si, lo hemos importado de otras latitudes, como casi toda nuestra legislación. Se dice que tiene mucho de semejante con el sistema anglo sajón. Así parece, pero la diferencia fundamental entre el nuestro y el de los gringos es que éstos tienen además el sistema de los jurados, quienes deciden respecto de los hechos, en tanto que el juez que dirige el proceso penal norteamericano decide sobre el derecho. Nosotros encargamos la justicia penal exclusivamente al profesional en derecho que conoce sobre los hechos y el derecho.
Un nuevo modelo procesal al ser implantado en un determinado espacio y tiempo históricos va a terminar resultando siendo distinto al del lugar de importación. Sucede igual que los nombres propios, o también llamados nombres de pila, que se importan del extranjero, generalmente de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo existen muchas personas que se llaman “Maycol” que es una derivación de “Michael”; o Jhon (con la “h” intermedia) importado de John (que es la forma correcta de escribir este nombre en su país de origen); o también “Giammpol” que es una importación de “Jean Paul”. Al final Maycol o Michael va a dar lo mismo.

¿Pero a que viene esto se preguntarán? Pues que nuestro modelo procesal esta dando frutos diversos, si cabe la expresión, en los distintos distritos judiciales donde se han puesto en vigencia. En Huara tiene matices diversos al de Trujillo y acá aplican de manera diversa al de Arequipa y así por el estilo. La puesta en práctica es diferente en cada región de nuestro variopinto país. Se habla incluso de una cultura procesal trujillana que se viene irradiando hacia otras regiones.


Precisamente esto pasa con la Prueba de Oficio.
Hace unos días atrás en una visita a la ciudad de Trujillo, con motivo de una pasantía, para observar in locu la práctica del nuevo modelo procesal acusatorio (otros le llaman adversarial, garantista, Etc.) pude comprobar que todos los Jueces con los que me entrevisté coincidieron en que jamás habían hecho, ni lo harían tampoco, uso de la prueba de oficio regulada en los artículos 155.3 y 385 del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), sin embargo en otros distritos judiciales algunos jueces no ponían mientes en afirmar que si actuarían pruebas de oficio.
A este respecto tengo mi propia opinión: la prueba de oficio esta de más dentro del articulado del NCPP. Pienso que es muy peligroso haberse regulado la prueba de oficio en el nuevo modelo procesal acusatorio, por la sencilla razón de que no solo desnaturaliza este modelo, sino que va mucho mas allá al atentar contra lo que vendría a ser la columna estructural en la que se asienta el sistema acusatorio: la separación funcional entre los actos de investigación (dueño de la acción penal y carga de la prueba incluidos) que le competen con exclusividad al Ministerio Público y el juzgamiento que es facultad del Juez; igualmente se atenta contra la imparcialidad que debe observar el Juez (Art. I. T.P. NCPP), ya que la actividad probatoria es facultad de las partes y mas específicamente todavía del perseguidor oficial del delito cuando de desvirtuar la presunción de inocencia se trata (véanse los Arts. II y IV del T.P. del NCPP).
Si bien es cierto que la búsqueda de la verdad, el principio de eficacia, el logro de la justicia material son objetivos generales del proceso penal, pero también es cierto que esto no significa que dichos objetivos hay que lograrlos a toda costa, sacrificando principios procesales inherentes al modelo acusatorio, mucho menos desnaturalizando todo un sistema que se adoptó sobre todo para superar los defectos del viejo modelo en que no había ninguna diferencia funcional entre el órgano investigador y juzgador.

Lo peor de todo es que la prueba de oficio siempre redunda en perjuicio del procesado, nunca el Juez va a actuar una prueba de oficio para que favorezca al reo, jamás. Entonces el quiebre del principio de imparcialidad siempre va a inclinar la balanza a favor del Fiscal. Nos explicamos: si en un proceso penal hay una insuficiencia probatoria y el juez es asaltado por la duda ¿Qué debe hacer? ¿Actuar una prueba de oficio para demostrar la inocencia del acusado? Repárese que la inocencia es un estado que no necesita de probanza, de modo que en estos casos de incertidumbre el Juez tendría que absolver al acusado apelando al in dubio pro reo. Si pues, no hay necesidad de actuar ninguna prueba de oficio en estos casos.
Pero, contrariamente si ese mismo Juez, presa subjetiva de la duda, quiere condenar al acusado, con lo que se parcializa con el Fiscal, no va absolver por insuficiencia probatoria o duda razonable, sino que va actuar una prueba de oficio que a la postre siempre va a corroborar la pretensión punitiva del fiscal. Se le da otro cariz a la duda razonable, ya no funcionaría el in dubio pro reo, sino el in dubio favor proceso.
Tal vez la prueba de oficio evite impunidades, pero si fue la voluntad no solo del legislador del NCPP sino también de nuestra Constitución que el monopolio de la investigación lo detente el Ministerio Público, mal podría el Juez intentar suplir, actuando pruebas de oficio, las deficiencias en que haya incurrido el titular de la carga probatoria en su deber constitucional de perseguir el delito.


Creo que los Arts. vinculados con al carga de la prueba deberán ser obviados por los jueces aplicando el Art. X del Título Preliminar del NCPP que dispone la prevalencia de las normas de este título sobre las demás normas que integran el Código de marras.

MAS INFORMACION:
http://diariochaski.com.pe/index.php?option=com_content&task=category§ionid=8&id=20&Itemid=9

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¿Es la función notarial realmente monopólica?

Hay algunos que no sólo piensan así, sino que creen que la función notarial al ser monopólica colisiona con la Constitución. He transcrito literalmente un artículo publicado por un abogado hace unos años atrás en la revista electrónica Derecho y Cambio Social, entonces Uds. saquen sus propias conclusiones.
El artículo de marras enfoca el tema desde el punto de vista de la actividad notarial en el mercado, pero el tema puede ser abordado desde diversas perspectivas. Espero ocuparme de alguna de ellas mas adelante.

Revisando la web (es decir "webeando") uno puede hallar opiniones a favor o en contra de la función notarial (generalmente los voces a favor son de revistas o miembros de ese gremio); les transcribo, muy brevemente, una definición visceral del notario que hace el Escribidor: "Un notario es un señor cuya única función consiste en dar fé de que las cosas son como parece que son cuando firmamos para que así sean. Es un trabajo en el que ganas plata básicamente por estar ahí. Las cosas pasan y tú simplemente estás ahí, notando que pasan. Suena inútil. Y lo es. Suena arcaico: algo como escribano, costurera, carbonero o deshollinador; una profesión que en tiempos de mundo plano, Internet 2.0 y terapia génica definitivamente debió haber dejado de existir. Pero existe.Ahora bien. Si a alguien le pagan SOLAMENTE para dar fé, testificar, notar y observar cosas, uno esperaría que el tipo estuviera atento, ojo al charqui, paseándose cual sargento revisando uniformes en película gringa o por último sentado en una posición alta y con prismáticos, como juez de tenis.Pero nada. Un tipo cuya única obligación es ser testigo, está siempre encerrado en una oficina, aislado de todo lo testificable, ciego a contratos, herencias, prendas, compromisos y cesiones (...)".

Derecho y Cambio Social

¿ES LA FUNCIÓN NOTARIAL MONOPÓLICA E INCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ?

Segundo Florencio Jara Peña (*)

Al menos quién esto escribe está convencido de que la actividad notarial, en nuestro país, no solo es monopólica, sino también es inconstitucional. En este breve ensayo^[1] voy a tratar de demostrar esta hipótesis que, sea dicho, no es una original idea mía, pues ya antes otros^[2], sobre todo economistas, han abordado el tema, tal vez no desde esta óptica, pero ya en alguna ocasión aludieron a los numerosos privilegios, de orígenes anticonstitucionales, de los que gozan nuestros Notarios.

            Los economistas, sobretodo los que comulgan con el capitalismo liberal más extremo, conciben a la sociedad como un gran mercado en que cualquier iniciativa privada depende únicamente del libre albedrío de los particulares: no hay mas sujeción o disposición que la “ley de la oferta y la demanda”. Por ejemplo el Premio Nóbel de Economía Milton Friedman afirmaba que la mejor solución al problema mundial de las Drogas era su libre comercialización. Afirmaba este señor, para el estupor de nuestras sociedades de pacatas moralinas, que con esta medida los Estados se ahorrarían millones de Dólares en la inútil lucha contra el Narcotráfico. Los Cárteles ya no tendrían razón de ser: desaparecerían sus fuentes de millonarios ingresos, los crímenes a lo largo de la cadena del tráfico y la corrupción. Los consumidores tendrían accesos a sustancias de mayores garantías que las producidas furtivamente. Comparaba el fenómeno actual con los años veinte del milenio pasado, cuando inútilmente se pretendió introducir en los Estados Unidos de Norteamérica la tristemente célebre “Ley Seca”.     

            ¿Pero que relación tiene esta digresión de índole económica con una actividad de visos jurídicos? Tiene mucho que ver. Cualquier actividad liberal, como es la función notarial o de la abogacía, genera indudablemente ingresos económicos. Después de todo estas actividades son parte del Mercado Laboral de un país, de manera que cuando se habla de “mercado” se ingresa al campo económico, y cuando se hacer referencia a la economía inexorablemente tenemos que remitirnos a la Constitución Política del Estado.  Este es el punto de inflexión para afirmar que la función notarial es inconstitucional, y por consiguiente también la nueva legislación que la regula o por lo menos algunos de sus artículos, lo son.

            Ahora bien, en el Art. 58 de nuestra Constitución se dispone que la “iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”. Esto quiere decir que la Constitución de 1993, que nos rige actualmente, ha optado por el liberalismo económico, por la economía de libre mercado, aún cuando se le haya maquillado con la expresión de una “economía social de mercado”. Si no pues examinemos nomás las medidas económicas actuales de nuestro actual gobernante cuyo Partido y a título persona históricamente repudiaban al capitalismo.

            Dentro de esa concepción económica, es un principio constitucional la absoluta prohibición de cualquier actividad económica con posiciones dominantes o monopólicas, pues nuestra carta magna en el Art. 61 establece lo siguiente: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna Ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

             El Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, es inconstitucional por establecer, por permitir una función monopólica: la actividad notarial.^[3]

            Claro que esta hipótesis merece algunas explicaciones mas, dado que no se puede afirmar tan a rajatabla algo tan extremo, en un país de vasta tradición jurídica y con una profusión inusitada de profesionales abogados. Sería paradójico que de tantas luminarias jurídicas no se haya alzado una voz de protesta en este sentido^[4]. Tal vez sea cierto eso de que en casa del herrero cuchillo de palo o que los abogados somos muy eficientes para resolver problemas ajenos, pero jamás los nuestros.^[5]

            Desde los claustros universitarios nos han venido repitiendo, como una letanía litúrgica, que las Leyes son la expresión de determinados intereses. Pueden ser los interese de los “conservadores”, de la “oligarquía”, de la “derecha”, de la “izquierda”, en fin de cualesquier grupo dominante de poder. Los Notarios, desde la colonia y hasta ahora, constituyen un grupo dominante de poder. Eso es absolutamente evidente.

            Bueno pues, ¿Qué es el Notario? Carlos Enrique Becerra Palomino, citado por Mónica Tambini Ávila (Manual de Derecho Notarial. Nomos y Thesis. Lima 2006. Pág. 35), refiere que “el notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública (subrayado)”. En este mismo texto se afirma que la función notarial es “dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él a pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no esta subordinado a la administración estatal” (Obra citada Pág. 37). Entonces queda claro pues que en nuestro país la función notarial es una actividad liberal, como la del abogado o la del médico^[6]; pero eso si vigilados y controlados por el Estado^[7]. Vale decir que el Notario ejerce su función liberal e independientemente, bajo el principio de rogación de las partes y cobrando una tarifa establecida por los servicios que presta. Razones mas que suficientes para que esta actividad, como cualquier otra independiente de la estatal, este también sujeta a los preceptos constitucionales sobre la economía de mercado y la prohibición de posiciones monopólicas. No encuentro fundamentos de ninguna índole para que los notarios sean la excepción a esta regla.

La crisis en el mercado laboral para los profesionales independientes viene bordeado sus picos más altos, son muchos los factores, pero fundamentalmente es la sobre oferta de los servicios, hay más médicos, contadores, ingenieros, arquitectos, que los que la población requiere. Ni que decir de la Abogacía, existen, metafóricamente hablando, Abogados hasta para empedrar las calles (nunca mejor dicho).

            Sin embargo esta crisis parece no afectar en nada a los Notarios. Son algo así como una casta de privilegiados intocables dentro de las profesiones independientes, pero no por las leyes “naturales”, si cabe la expresión, del mercado, sino únicamente por imperio, esta vez del D. Leg. 1049, que ni siguiera es la expresión de la voluntad del congreso legislativo, sino del Ejecutivo, que bien no solo puede ser derogada, sino también observada por el Poder Legislativo. El monopolio de la actividad notarial en el mercado laboral tiene ribetes de escándalo, por ejemplo, por citar algunos de estos privilegios, la legislación notarial anterior no contempla como causal de cese de los Notarios la edad cronológica, pero si todas establecían el número, muy reducido, de notarios que no se puede rebasar en cada provincia, lo que significaba que podían despachar hasta que la muerte los sorprenda, ejercían una función vitalicia, por lo que no era nada raro ver Notarios, tan seniles que ya no podían ni siquiera sostener la pluma, pero ahí estaban dando fe de muchos actos notariales^[8].

            Se podrá cuestionar, esto que denomino “privilegio”, argumentando también que para ejercer la Abogacía o la Medicina tampoco hay límite de edad y pueden hacerlo hasta que la cordura y el buen discernimiento se diluya. Es cierto eso, solo que en estas actividades no hay una posición monopólica, cualquiera que reúna las condiciones profesionales puede ejercer estas actividades sin ninguna otra limitación, mucho menos por el número, pueden haber un millón de médicos y nadie diría nada, al contrario los beneficiarios serían los usuarios. Sucede a la inversa en la función notarial, pues la ley notarial aludida regula el número de notarios que deben existir^[9]; sin embargo para colmo de males nunca se ha cumplido en este tipo de disposiciones (por ejemplo las contenidas en la derogada Ley 26002)^[10]. Si no existe una Ley que regule el número de Abogados o Médicos en una determinada jurisdicción, entonces tampoco debería de haber esta limitación numérica de los Notarios. Pero eso no es todo, además de hacer tabla rasa la prohibición constitucional de no establecer monopolios, la función notarial infringe también el principio de igualdad y el de no discriminación: se quiebra la igualdad que debería de haber entre el notariado y las demás actividades independientes, además de que es absolutamente discriminatoria la posición monopólica en el mercado laboral de aquel frente a éstas.

                 Nuestros amigos los Notarios, a quienes no les conviene que se revierta la realidad actual, podrían replicar que la función notarial es tan especial como la Magistratura, por esa razón es que hay un número determinado de plazas notariales como órganos jurisdiccionales existen. Tal postura sería muy endeble, porque la Administración de Justicia está a cargo de un Poder del Estado: el Poder Judicial, su funcionamiento demanda un gasto estatal ora en sueldos, ora en material logístico, entre otros; mientras que el notariado no es ni siquiera un organismo constitucional autónomo (es una función privada regulada legalmente y supervisada por el Estado), no genera gastos a la administración pública, simple y llanamente porque es una actividad independiente, liberal, por esa razón no hay límite de edad para su ejercicio^[11], entonces tampoco debería limitarse su función.

            Lo que planteamos en este breve ensayo, con sustento en la Carta Fundamental del Estado, es que el ingreso a la función notarial debería ser totalmente abierto, como lo son por ejemplo el funcionamiento de los Centros de Conciliación o Arbitraje, con la única exigencia de que además de abogado el futuro Notario culmine satisfactoriamente un curso de especialización, luego a ejercer libremente las funciones notariales dentro de la leyes de la economía de mercado y la libre competencia, sujetos únicamente a los preceptos de la oferta y la demanda, bajo la supervisión estatal. Claro, eso sería lo más lógico, si en una ciudad existen 3,000 abogados, cual es la razón para que no existan 3,000 Notarios: simplemente los intereses creados y que se han mantenido a lo largo de nuestra vida republicana.

NOTAS: 

^[1] Este ensayo ha sido escrito estando vigente la Ley Nº 26002, pero considero que en esencia no ha perdido actualidad.

^[2] Ver el artículo “Notarios intervienen en más del 50 % de los trámites Registrales”, publicado por  Elizabeth Salazar Vega, en el diario El Comercio, Lima , del 19 de febrero del 2007, entre otros.

^[3] El 26 de junio del año 2008 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado; a mi juicio esta Ley es mucho más monopólica que la derogada Ley 26002, pues en su Art. 5 establece que cada 50,000 habitantes deberían contar con no menos de dos Notarios. Pienso que esta nueva disposición desconoce la realidad fuera de Lima; el estado de cosas se va a mantener sin cambio alguno, tal vez en Lima y en las otras ciudades de mayor densidad poblacional, pero aún con todo eso, sigo considerando de que la función notarial debe merecer sino la más absoluta libertad para el ejercicio, por lo menos reducirse el número de habitantes que requieran de un Notario (a 10,000 por ejemplo para cada provincia, excepto Lima).

^[4] Hasta el año 2007, existían, encarpetados en el Congreso, 81proyectos de ley debatidos desde el año de 1995, con la finalidad de regular, ampliar o restringir la función notarial en el país.

^[5] La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del País no ha dicho esta boca es mía, antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1049, dejando pasar una oportunidad coyuntural para hacer menos monopólica la función notarial, de manera que millares de abogados puedan acceder a actividades laborales mas dignas.

^[6] El Art. 2 del D. Leg. 1049 dispone que el Notario es el profesional del derecho que esta autorizado para dar fe de los actos y contratos que se celebren ante él.

^[7] El Art. 8 del D. Leg. 1049 estatuye que el estado supervisa y garantiza la función notarial en la forma señalada por este ley.

^[8] El Decreto Legislativo Nº 1049 ha limitado el ejercicio notarial hasta los 75 años de edad, pero sólo a partir del año 2014.

^[9] Ver Nota Nº 1 (ut supra).

^[10] En la Tercera Disposición complementaria, transitoria y final del D. Leg. 1049 se dispone que en el plazo de 90 días se deberá convocar bajo responsabilidad a concurso público para cubrir la totalidad de de las plazas vacantes. Esperemos que por lo menos esto se cumpla.

^[11] Ahora ya la hay (ver Nota Nº 5).

(*) Vocal Superior Provisional de la Corte Superior de Justicia de Apurímac.

MAS INFORMACIÓN:

http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/monopolio%20notarial.htm

CRÉDITOS:

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