La Prueba de Oficio y el Nuevo Modelo Procesal Acusatorio en el Perú.

Eficacia y garantismo. Ambos constituyen las dos caras de una misma moneda dentro del sistema acusatorio; ojo pero lo ideal sería hallar el justo medio, pues cuando un sistema procesal busca la eficacia a toda costa hace tabla rasa de los derechos fundamentales de las personas; y, por el otro, si un modelo procesal es muy garantista seguramente que la impunidad campeará groseramente. Bajo este fuego cruzado se halla la prueba de oficio, un tema sin duda controversial y nada definido.

Se ha trascrito literalmente un artículo periodístico del Diario Judicial Chaski, de Apurímac. Saquen sus conclusiones.

LA PRUEBA DE OFICIO Y EL NUEVO MODELO PROCESAL ACUSATORIO EN EL PERÚ.



Escribe: S. Florencio Jara Peña.


Con el advenimiento del Estado y su consiguiente evolución se monopoliza el derecho de castigar que antes estaba a cargo de la venganza privada. Nace el proceso penal como un medio de imponer las penas a quines cometían actos considerados delictuosos. Así, un proceso penal puede ser inquisitivo, mixto o acusatorio.
Ahora bien, para lo que nos ocupa, la característica mas relevante del sistema inquisitivo, entre otras claro está, es que las funciones de persecución del delito, juzgamiento y fallo se confunden, atribuyéndose a un mismo sujeto procesal, cual es el Juez Instructor. Efectivamente es nuestro Juez Penal que hoy instruye y falla más del 90 por ciento de los procesos penales en el llamado Proceso Penal Sumario.
El sistema Mixto, inicialmente adoptado por nuestro ya agonizante Código de Procedimientos Penales de 1940 antes de los innumerables parches legislativos que lo han desnaturalizado, esta a cargo de jueces jerárquicamente organizados (Juzgados Penales y Salas Superiores Penales); hay una etapa jurisdiccional de investigación y otra etapa, también jurisdiccional, de juzgamiento; en el juicio oral el juzgador interviene activamente en la actividad probatoria, puede decretar pruebas de oficios si así lo considera útil para el logro de la verdad.
Por último queda el sistema penal acusatorio. La característica más resaltante es que hay una clara distinción entre la función fiscal y la potestad jurisdiccional penal, de ahí que la investigación, carga de la prueba y acusación (persecución del delito) corresponde excluyentemente al Fiscal. El Juez exclusivamente es de fallo, es el amo y señor de las audiencias (como el Fiscal es el amo y señor de la investigación), es por antonomasia el sujeto imparcial del proceso penal que resuelve en función a las pruebas ofrecidas y actuadas por las partes durante el juzgamiento.
En el Perú actualmente nos encontramos en una etapa de transición, es decir paulatinamente se viene dejando de lado el sistema inquisitivo, fuertemente enraizado en nuestra idiosincrasia judicial, optando por un sistema acusatorio adversarial que nos cuesta internalizar.
Este nuevo sistema, que no es tan nuevo en si, lo hemos importado de otras latitudes, como casi toda nuestra legislación. Se dice que tiene mucho de semejante con el sistema anglo sajón. Así parece, pero la diferencia fundamental entre el nuestro y el de los gringos es que éstos tienen además el sistema de los jurados, quienes deciden respecto de los hechos, en tanto que el juez que dirige el proceso penal norteamericano decide sobre el derecho. Nosotros encargamos la justicia penal exclusivamente al profesional en derecho que conoce sobre los hechos y el derecho.
Un nuevo modelo procesal al ser implantado en un determinado espacio y tiempo históricos va a terminar resultando siendo distinto al del lugar de importación. Sucede igual que los nombres propios, o también llamados nombres de pila, que se importan del extranjero, generalmente de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo existen muchas personas que se llaman “Maycol” que es una derivación de “Michael”; o Jhon (con la “h” intermedia) importado de John (que es la forma correcta de escribir este nombre en su país de origen); o también “Giammpol” que es una importación de “Jean Paul”. Al final Maycol o Michael va a dar lo mismo.

¿Pero a que viene esto se preguntarán? Pues que nuestro modelo procesal esta dando frutos diversos, si cabe la expresión, en los distintos distritos judiciales donde se han puesto en vigencia. En Huara tiene matices diversos al de Trujillo y acá aplican de manera diversa al de Arequipa y así por el estilo. La puesta en práctica es diferente en cada región de nuestro variopinto país. Se habla incluso de una cultura procesal trujillana que se viene irradiando hacia otras regiones.


Precisamente esto pasa con la Prueba de Oficio.
Hace unos días atrás en una visita a la ciudad de Trujillo, con motivo de una pasantía, para observar in locu la práctica del nuevo modelo procesal acusatorio (otros le llaman adversarial, garantista, Etc.) pude comprobar que todos los Jueces con los que me entrevisté coincidieron en que jamás habían hecho, ni lo harían tampoco, uso de la prueba de oficio regulada en los artículos 155.3 y 385 del Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), sin embargo en otros distritos judiciales algunos jueces no ponían mientes en afirmar que si actuarían pruebas de oficio.
A este respecto tengo mi propia opinión: la prueba de oficio esta de más dentro del articulado del NCPP. Pienso que es muy peligroso haberse regulado la prueba de oficio en el nuevo modelo procesal acusatorio, por la sencilla razón de que no solo desnaturaliza este modelo, sino que va mucho mas allá al atentar contra lo que vendría a ser la columna estructural en la que se asienta el sistema acusatorio: la separación funcional entre los actos de investigación (dueño de la acción penal y carga de la prueba incluidos) que le competen con exclusividad al Ministerio Público y el juzgamiento que es facultad del Juez; igualmente se atenta contra la imparcialidad que debe observar el Juez (Art. I. T.P. NCPP), ya que la actividad probatoria es facultad de las partes y mas específicamente todavía del perseguidor oficial del delito cuando de desvirtuar la presunción de inocencia se trata (véanse los Arts. II y IV del T.P. del NCPP).
Si bien es cierto que la búsqueda de la verdad, el principio de eficacia, el logro de la justicia material son objetivos generales del proceso penal, pero también es cierto que esto no significa que dichos objetivos hay que lograrlos a toda costa, sacrificando principios procesales inherentes al modelo acusatorio, mucho menos desnaturalizando todo un sistema que se adoptó sobre todo para superar los defectos del viejo modelo en que no había ninguna diferencia funcional entre el órgano investigador y juzgador.

Lo peor de todo es que la prueba de oficio siempre redunda en perjuicio del procesado, nunca el Juez va a actuar una prueba de oficio para que favorezca al reo, jamás. Entonces el quiebre del principio de imparcialidad siempre va a inclinar la balanza a favor del Fiscal. Nos explicamos: si en un proceso penal hay una insuficiencia probatoria y el juez es asaltado por la duda ¿Qué debe hacer? ¿Actuar una prueba de oficio para demostrar la inocencia del acusado? Repárese que la inocencia es un estado que no necesita de probanza, de modo que en estos casos de incertidumbre el Juez tendría que absolver al acusado apelando al in dubio pro reo. Si pues, no hay necesidad de actuar ninguna prueba de oficio en estos casos.
Pero, contrariamente si ese mismo Juez, presa subjetiva de la duda, quiere condenar al acusado, con lo que se parcializa con el Fiscal, no va absolver por insuficiencia probatoria o duda razonable, sino que va actuar una prueba de oficio que a la postre siempre va a corroborar la pretensión punitiva del fiscal. Se le da otro cariz a la duda razonable, ya no funcionaría el in dubio pro reo, sino el in dubio favor proceso.
Tal vez la prueba de oficio evite impunidades, pero si fue la voluntad no solo del legislador del NCPP sino también de nuestra Constitución que el monopolio de la investigación lo detente el Ministerio Público, mal podría el Juez intentar suplir, actuando pruebas de oficio, las deficiencias en que haya incurrido el titular de la carga probatoria en su deber constitucional de perseguir el delito.


Creo que los Arts. vinculados con al carga de la prueba deberán ser obviados por los jueces aplicando el Art. X del Título Preliminar del NCPP que dispone la prevalencia de las normas de este título sobre las demás normas que integran el Código de marras.

MAS INFORMACION:
http://diariochaski.com.pe/index.php?option=com_content&task=category§ionid=8&id=20&Itemid=9

CREDITOS:
La imagen ha sido tomada de acá.

¿Es la función notarial realmente monopólica?

Hay algunos que no sólo piensan así, sino que creen que la función notarial al ser monopólica colisiona con la Constitución. He transcrito literalmente un artículo publicado por un abogado hace unos años atrás en la revista electrónica Derecho y Cambio Social, entonces Uds. saquen sus propias conclusiones.
El artículo de marras enfoca el tema desde el punto de vista de la actividad notarial en el mercado, pero el tema puede ser abordado desde diversas perspectivas. Espero ocuparme de alguna de ellas mas adelante.

Revisando la web (es decir "webeando") uno puede hallar opiniones a favor o en contra de la función notarial (generalmente los voces a favor son de revistas o miembros de ese gremio); les transcribo, muy brevemente, una definición visceral del notario que hace el Escribidor: "Un notario es un señor cuya única función consiste en dar fé de que las cosas son como parece que son cuando firmamos para que así sean. Es un trabajo en el que ganas plata básicamente por estar ahí. Las cosas pasan y tú simplemente estás ahí, notando que pasan. Suena inútil. Y lo es. Suena arcaico: algo como escribano, costurera, carbonero o deshollinador; una profesión que en tiempos de mundo plano, Internet 2.0 y terapia génica definitivamente debió haber dejado de existir. Pero existe.Ahora bien. Si a alguien le pagan SOLAMENTE para dar fé, testificar, notar y observar cosas, uno esperaría que el tipo estuviera atento, ojo al charqui, paseándose cual sargento revisando uniformes en película gringa o por último sentado en una posición alta y con prismáticos, como juez de tenis.Pero nada. Un tipo cuya única obligación es ser testigo, está siempre encerrado en una oficina, aislado de todo lo testificable, ciego a contratos, herencias, prendas, compromisos y cesiones (...)".

Derecho y Cambio Social

¿ES LA FUNCIÓN NOTARIAL MONOPÓLICA E INCONSTITUCIONAL EN EL PERÚ?

Segundo Florencio Jara Peña (*)

Al menos quién esto escribe está convencido de que la actividad notarial, en nuestro país, no solo es monopólica, sino también es inconstitucional. En este breve ensayo^[1] voy a tratar de demostrar esta hipótesis que, sea dicho, no es una original idea mía, pues ya antes otros^[2], sobre todo economistas, han abordado el tema, tal vez no desde esta óptica, pero ya en alguna ocasión aludieron a los numerosos privilegios, de orígenes anticonstitucionales, de los que gozan nuestros Notarios.

            Los economistas, sobretodo los que comulgan con el capitalismo liberal más extremo, conciben a la sociedad como un gran mercado en que cualquier iniciativa privada depende únicamente del libre albedrío de los particulares: no hay mas sujeción o disposición que la “ley de la oferta y la demanda”. Por ejemplo el Premio Nóbel de Economía Milton Friedman afirmaba que la mejor solución al problema mundial de las Drogas era su libre comercialización. Afirmaba este señor, para el estupor de nuestras sociedades de pacatas moralinas, que con esta medida los Estados se ahorrarían millones de Dólares en la inútil lucha contra el Narcotráfico. Los Cárteles ya no tendrían razón de ser: desaparecerían sus fuentes de millonarios ingresos, los crímenes a lo largo de la cadena del tráfico y la corrupción. Los consumidores tendrían accesos a sustancias de mayores garantías que las producidas furtivamente. Comparaba el fenómeno actual con los años veinte del milenio pasado, cuando inútilmente se pretendió introducir en los Estados Unidos de Norteamérica la tristemente célebre “Ley Seca”.     

            ¿Pero que relación tiene esta digresión de índole económica con una actividad de visos jurídicos? Tiene mucho que ver. Cualquier actividad liberal, como es la función notarial o de la abogacía, genera indudablemente ingresos económicos. Después de todo estas actividades son parte del Mercado Laboral de un país, de manera que cuando se habla de “mercado” se ingresa al campo económico, y cuando se hacer referencia a la economía inexorablemente tenemos que remitirnos a la Constitución Política del Estado.  Este es el punto de inflexión para afirmar que la función notarial es inconstitucional, y por consiguiente también la nueva legislación que la regula o por lo menos algunos de sus artículos, lo son.

            Ahora bien, en el Art. 58 de nuestra Constitución se dispone que la “iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado”. Esto quiere decir que la Constitución de 1993, que nos rige actualmente, ha optado por el liberalismo económico, por la economía de libre mercado, aún cuando se le haya maquillado con la expresión de una “economía social de mercado”. Si no pues examinemos nomás las medidas económicas actuales de nuestro actual gobernante cuyo Partido y a título persona históricamente repudiaban al capitalismo.

            Dentro de esa concepción económica, es un principio constitucional la absoluta prohibición de cualquier actividad económica con posiciones dominantes o monopólicas, pues nuestra carta magna en el Art. 61 establece lo siguiente: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna Ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

             El Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, es inconstitucional por establecer, por permitir una función monopólica: la actividad notarial.^[3]

            Claro que esta hipótesis merece algunas explicaciones mas, dado que no se puede afirmar tan a rajatabla algo tan extremo, en un país de vasta tradición jurídica y con una profusión inusitada de profesionales abogados. Sería paradójico que de tantas luminarias jurídicas no se haya alzado una voz de protesta en este sentido^[4]. Tal vez sea cierto eso de que en casa del herrero cuchillo de palo o que los abogados somos muy eficientes para resolver problemas ajenos, pero jamás los nuestros.^[5]

            Desde los claustros universitarios nos han venido repitiendo, como una letanía litúrgica, que las Leyes son la expresión de determinados intereses. Pueden ser los interese de los “conservadores”, de la “oligarquía”, de la “derecha”, de la “izquierda”, en fin de cualesquier grupo dominante de poder. Los Notarios, desde la colonia y hasta ahora, constituyen un grupo dominante de poder. Eso es absolutamente evidente.

            Bueno pues, ¿Qué es el Notario? Carlos Enrique Becerra Palomino, citado por Mónica Tambini Ávila (Manual de Derecho Notarial. Nomos y Thesis. Lima 2006. Pág. 35), refiere que “el notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública (subrayado)”. En este mismo texto se afirma que la función notarial es “dar fe de los actos y contratos que se celebran ante él a pedido de parte. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no esta subordinado a la administración estatal” (Obra citada Pág. 37). Entonces queda claro pues que en nuestro país la función notarial es una actividad liberal, como la del abogado o la del médico^[6]; pero eso si vigilados y controlados por el Estado^[7]. Vale decir que el Notario ejerce su función liberal e independientemente, bajo el principio de rogación de las partes y cobrando una tarifa establecida por los servicios que presta. Razones mas que suficientes para que esta actividad, como cualquier otra independiente de la estatal, este también sujeta a los preceptos constitucionales sobre la economía de mercado y la prohibición de posiciones monopólicas. No encuentro fundamentos de ninguna índole para que los notarios sean la excepción a esta regla.

La crisis en el mercado laboral para los profesionales independientes viene bordeado sus picos más altos, son muchos los factores, pero fundamentalmente es la sobre oferta de los servicios, hay más médicos, contadores, ingenieros, arquitectos, que los que la población requiere. Ni que decir de la Abogacía, existen, metafóricamente hablando, Abogados hasta para empedrar las calles (nunca mejor dicho).

            Sin embargo esta crisis parece no afectar en nada a los Notarios. Son algo así como una casta de privilegiados intocables dentro de las profesiones independientes, pero no por las leyes “naturales”, si cabe la expresión, del mercado, sino únicamente por imperio, esta vez del D. Leg. 1049, que ni siguiera es la expresión de la voluntad del congreso legislativo, sino del Ejecutivo, que bien no solo puede ser derogada, sino también observada por el Poder Legislativo. El monopolio de la actividad notarial en el mercado laboral tiene ribetes de escándalo, por ejemplo, por citar algunos de estos privilegios, la legislación notarial anterior no contempla como causal de cese de los Notarios la edad cronológica, pero si todas establecían el número, muy reducido, de notarios que no se puede rebasar en cada provincia, lo que significaba que podían despachar hasta que la muerte los sorprenda, ejercían una función vitalicia, por lo que no era nada raro ver Notarios, tan seniles que ya no podían ni siquiera sostener la pluma, pero ahí estaban dando fe de muchos actos notariales^[8].

            Se podrá cuestionar, esto que denomino “privilegio”, argumentando también que para ejercer la Abogacía o la Medicina tampoco hay límite de edad y pueden hacerlo hasta que la cordura y el buen discernimiento se diluya. Es cierto eso, solo que en estas actividades no hay una posición monopólica, cualquiera que reúna las condiciones profesionales puede ejercer estas actividades sin ninguna otra limitación, mucho menos por el número, pueden haber un millón de médicos y nadie diría nada, al contrario los beneficiarios serían los usuarios. Sucede a la inversa en la función notarial, pues la ley notarial aludida regula el número de notarios que deben existir^[9]; sin embargo para colmo de males nunca se ha cumplido en este tipo de disposiciones (por ejemplo las contenidas en la derogada Ley 26002)^[10]. Si no existe una Ley que regule el número de Abogados o Médicos en una determinada jurisdicción, entonces tampoco debería de haber esta limitación numérica de los Notarios. Pero eso no es todo, además de hacer tabla rasa la prohibición constitucional de no establecer monopolios, la función notarial infringe también el principio de igualdad y el de no discriminación: se quiebra la igualdad que debería de haber entre el notariado y las demás actividades independientes, además de que es absolutamente discriminatoria la posición monopólica en el mercado laboral de aquel frente a éstas.

                 Nuestros amigos los Notarios, a quienes no les conviene que se revierta la realidad actual, podrían replicar que la función notarial es tan especial como la Magistratura, por esa razón es que hay un número determinado de plazas notariales como órganos jurisdiccionales existen. Tal postura sería muy endeble, porque la Administración de Justicia está a cargo de un Poder del Estado: el Poder Judicial, su funcionamiento demanda un gasto estatal ora en sueldos, ora en material logístico, entre otros; mientras que el notariado no es ni siquiera un organismo constitucional autónomo (es una función privada regulada legalmente y supervisada por el Estado), no genera gastos a la administración pública, simple y llanamente porque es una actividad independiente, liberal, por esa razón no hay límite de edad para su ejercicio^[11], entonces tampoco debería limitarse su función.

            Lo que planteamos en este breve ensayo, con sustento en la Carta Fundamental del Estado, es que el ingreso a la función notarial debería ser totalmente abierto, como lo son por ejemplo el funcionamiento de los Centros de Conciliación o Arbitraje, con la única exigencia de que además de abogado el futuro Notario culmine satisfactoriamente un curso de especialización, luego a ejercer libremente las funciones notariales dentro de la leyes de la economía de mercado y la libre competencia, sujetos únicamente a los preceptos de la oferta y la demanda, bajo la supervisión estatal. Claro, eso sería lo más lógico, si en una ciudad existen 3,000 abogados, cual es la razón para que no existan 3,000 Notarios: simplemente los intereses creados y que se han mantenido a lo largo de nuestra vida republicana.

NOTAS: 

^[1] Este ensayo ha sido escrito estando vigente la Ley Nº 26002, pero considero que en esencia no ha perdido actualidad.

^[2] Ver el artículo “Notarios intervienen en más del 50 % de los trámites Registrales”, publicado por  Elizabeth Salazar Vega, en el diario El Comercio, Lima , del 19 de febrero del 2007, entre otros.

^[3] El 26 de junio del año 2008 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1049, Decreto Legislativo del Notariado; a mi juicio esta Ley es mucho más monopólica que la derogada Ley 26002, pues en su Art. 5 establece que cada 50,000 habitantes deberían contar con no menos de dos Notarios. Pienso que esta nueva disposición desconoce la realidad fuera de Lima; el estado de cosas se va a mantener sin cambio alguno, tal vez en Lima y en las otras ciudades de mayor densidad poblacional, pero aún con todo eso, sigo considerando de que la función notarial debe merecer sino la más absoluta libertad para el ejercicio, por lo menos reducirse el número de habitantes que requieran de un Notario (a 10,000 por ejemplo para cada provincia, excepto Lima).

^[4] Hasta el año 2007, existían, encarpetados en el Congreso, 81proyectos de ley debatidos desde el año de 1995, con la finalidad de regular, ampliar o restringir la función notarial en el país.

^[5] La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del País no ha dicho esta boca es mía, antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1049, dejando pasar una oportunidad coyuntural para hacer menos monopólica la función notarial, de manera que millares de abogados puedan acceder a actividades laborales mas dignas.

^[6] El Art. 2 del D. Leg. 1049 dispone que el Notario es el profesional del derecho que esta autorizado para dar fe de los actos y contratos que se celebren ante él.

^[7] El Art. 8 del D. Leg. 1049 estatuye que el estado supervisa y garantiza la función notarial en la forma señalada por este ley.

^[8] El Decreto Legislativo Nº 1049 ha limitado el ejercicio notarial hasta los 75 años de edad, pero sólo a partir del año 2014.

^[9] Ver Nota Nº 1 (ut supra).

^[10] En la Tercera Disposición complementaria, transitoria y final del D. Leg. 1049 se dispone que en el plazo de 90 días se deberá convocar bajo responsabilidad a concurso público para cubrir la totalidad de de las plazas vacantes. Esperemos que por lo menos esto se cumpla.

^[11] Ahora ya la hay (ver Nota Nº 5).

(*) Vocal Superior Provisional de la Corte Superior de Justicia de Apurímac.

MAS INFORMACIÓN:

http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/monopolio%20notarial.htm

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